[6]马怀德:《国家监察法的立法思路与立法重点》,《环球法律评论》2017年第2期。
由于戴高乐本人在卸任后并没有参与宪法咨议会的运作,其后所有的卸任第五共和国总统也都没有履行法定委员的职权,所以今天法定委员已经演变成一种荣誉性的安排了。[9]显然,西耶斯的主张与卢梭的一元主权理论并不相容。
再加上彼时正是西方资本主义的迅猛发展时期,各种形式的垄断和工人运动此起彼伏,社会矛盾尖锐。戴高乐的威权主义虽然与拿破仑、路易·波拿巴的政治伦理一脉相承,且在法国不乏群众基础,但是不断涌现的革命与社会运动又代表了法国另一个方向的政治传统。这种提出的方式就是通过普通法院的诉讼或者行政法院的行政诉讼,普通法院或者行政法院可以根据公民的请求决定是否将违宪审查的问题转交给宪法咨议会。也就是说,法国直到1870年代的第三共和时期才告别革命,建立起稳定的民主政治体制。总统顾问雅克·纳博纳在1963年就曾给戴高乐写信说如果不重视学生的诉求将导致社会骚乱,但仍未得到应有的重视。
[40]法国学界甚至提出了将宪法咨议会改名为宪法法院、将审查程序彻底司法化等激进呼声。[20]所以他认为没有必要设立专门的机构对法律的合宪性进行审查,在他看来由法国的法院对法律的合法性进行司法审查,这一点并不存在任何的法律障碍。这也决定了美国式的由司法机关承担违宪审查职能的制度一定程度上并不符合法国国情。
[38] 比如在德斯坦总统的推动下,法国法律中的成年标准由21岁降至18岁。[15]在当时,虽然主流的政治意识形态依然是议会主权(la souveraineté parlementaire)的一元民主制,但是经过百年革命历程的洗礼,[16]社会的革命激情逐渐沉淀,理性的政治反思也越来越多。与此同时,法国社会的公民权利意识再度觉醒,各种社会运动此起彼伏。这一方面显示了其重要性,另一方面也凸显其为独立的权力机构。
而今天我发现这是错误的。所以在很多的人理解中,近代历史上一共有两个法国——激进的和保守的。
[6] 在近代启蒙思想诞生地的法国,卢梭的民主理论一直都有着极大的影响力。在这种观念的影响下,其他权力,尤其是司法权,就很难对代表公意的议会的立法工作进行监督和审查。是为法国大革命百年理论。总的来说法国学界的观点相对比较激进,比如,主张继续向更好的保障公民权方向迈进,实现权利受益人(bénéficiaire)与权利请求人(titulaire)的真正统一,甚至主张建立真正纯粹的宪法法院,或者将宪法司法审查职能完全转交给普通法院,实现法官直接选举产生,等等。
当然,最终其职能依然是综合性的。大革命和《人权宣言》的光辉曾经照耀和引领了全世界各国的人民去追寻权利与自由[20] 参见吴杰:《论宪法序言是宪法的重要组成部分》,《法学杂志》1990年第2期,第2页。[39] 若无特别说明,则下文中的序言均特指《民族区域自治法》序言。
综上,基于该机制发生效力的语句包括序言第二段、第三段第二句、第四段和第五段。3、软法性实现机制 对于序言这类虽构成法律文本重要部分、但效力发生机制却有别于典型法律条款的规范形式,近年来方兴未艾的软法研究无疑提供了重要的观察视角和知识储备。
2、宪法规范效力传导机制 该机制的核心在于,当序言中特定语句缺乏直接的法律结果规范要素的支撑,且无法通过与其相应正文条款的体系解释间接发生效力时,允许其基于同宪法的密切关联而引入相应宪法规范的效力作为补充,以获得良好实施的效力实现机制。其核心目标在于对特定内容进行的一般意义上的法律确认而赋予相关表述、判断以法律的属性,集中呈现为依据性规范效力中的确认功能,并由此实现宣示的规范意图。
如第四段第一句要求国家努力帮助民族自治地方加速经济文化的发展时强调须根据国民经济和社会发展计划。[51] 参见[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第58页。中国新闻社曾在一份普及澳门基本法的材料中指出:基本法的序言主要是用来说明立法的依据和宗旨,它虽然不像正文中的条款那样具有规范性,但同样是有法律效力的。又如,序言第四段第二句在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义的表述与《宪法》序言第11段第二句完全雷同。[22] 在现行宪法的四个修正案中,有三个涉及到序言的修改。[69] 具体同《民族区域自治法》第六章上级国家机关的职责相对应。
国民经济和社会发展计划是国家在一定时期内进行经济活动和社会发展活动的预期目标,是国家用以组织指导国民经济和社会发展的重要手段。郑毅,中央民族大学法学院副教授,法学博士。
[34] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第22页。但笔者认为,前述所有具备执行性效力的语句的法律结果实际上均可通过指向性规则予以间接确认。
一方面,这是指序言作为法规范依据所具备的针对基本政策、基本制度、基本原则、基本属性、基本评价等民族区域自治制度特定事项的确认功能,意在赋予特定事项规范属性并加以宣示。此外也有学者仅将序言简单界定为软法条款,但并未展开分析,参见熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期,第7页。
[70]其三,其他引导资源的保障实施。[63] 参见[英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第二版,第31-33页。第二,通过其他法律予以实施,如序言第六段对基本法律地位的表述申明《民族区域自治法》的规范地位为实施民族区域自治制度的核心法律,既彰显了其根据《宪法》第62条(三)获得的、由全国人大(而非常委会)制定的基本法律身份,也预设了其与其他相关法律规范中涉民族条款的统领-配合关系。[36] [美]安德瑞·马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京大学出版社2014年版,第72页。
如澳门高等法院在2007年7月18日一项关于两名外籍劳工在澳延期逗留的上诉案判决中即指出:(序言)使宪法关于‘一国两制的方针具体化、法律化,使宪法第31条得到具体落实和切实可行。[73] 罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第231页。
[英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第46页。第三段第二句是国家、民族自治地方、全国各族人民的坚持和完善民族区域自治制度行为。
[26] 澳门基本法序言效力也同样得到了足够的重视。[76]而对《民族区域自治法》序言来说,其法律效力的实现又何尝不是与人们重视和遵守《民族区域自治法》的法治意识息息相关。
由此,序言相关语句的执行性即可通过耦合进上述不同领域的具体法律规范而借由它们的实施机制最终实现,此即拉伦茨所谓的指示参照性法条。9月6日第一届全国人大第一次会议的分组讨论中,则又出现区别对待的观点,即把序言第四、五、六段改成条文并入总纲,其余段落则保留为序言形式。而较之于相对明确的行为主体和事实构成要素,对于在传统上被认作针对逸脱行为(abweichendes Verhalten)的重要(甚至是核心)预防机制的法律结果要素,[51]前述序言的表述本身却并无直接体现,这亦是理论界对序言效力存疑的核心理据之一。一般认为,这主要是受到相关写有序言的中央立法的影响而为之(参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170页,注释[1])。
[6] 如有学者从《民族区域自治法》序言的内容介绍、修改情况、与《宪法》序言的文本比较等方面进行简单介绍,并未涉及深层次问题,参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170-180页。[60]而且,根据《立法法》第65条第二款(一)的规定,满足执行法律的需要本身就是行政法规的法定功能,序言第五段的效力即由此转化为《若干规定》第4条的效力而间接实现。
[13]第三次争鸣发生于党的十六大之后,当时的修宪呼声中就夹杂着删除宪法序言的提议。那么,《民族区域自治法》序言是否具有法律效力呢?在一般理论上,序言作为法律文本的特别组成部分,其价值定位和效力机制一直存在争议,《民族区域自治法》制定时关于是否写序言的争论本身就隐含了起草者在序言效力问题上的分歧,而最终将序言写进法律文本亦非基于对序言效力的充分肯定和一致认可,导致这一具有相当典型性的问题绵延三十余年至今。
[4] 关于1980年宪法修改和《民族区域自治法》制定工作同时开展的具体背景情况,可参见底润昆:《民族区域自治法研究三题》,《广西民族研究》1996年第1期,第49页。则其序言效力又如何? 香港基本法序言效力可从如下四方面简述。